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Australia legisló el año 2006 para consagrar en la Family Law Act la igualdad y responsabilidad compartida en el cuidado de los hijos en casos de separación, cuyo espíritu legal Chile busca replicar Chile mediante un proyecto de ley que se encuentra en Comisión Mixta tras su aprobación -en general- tanto por la Cámara de Diputados como por el Senado. Conozca ambas iniciativas a continuación.

El modelo australiano

Después de un largo debate, Australia logró implementar en 2006 una serie de reformas respecto al cuidado de hijos de padres separados, que incluye la presunción de la igualdad y la responsabilidad parental compartida, aunque de momento no una presunción de igual tiempo compartido. Sin embargo, de la ley se desprende que el Tribunal de Familia debe acordar tiempos de visita según cada caso cuando el padre no vive en el hogar del niño, sin partir de la base que "lo normal" sea cada fin de semana y la mitad de las vacaciones escolares.

En síntesis, la Family Law Act consagra la "presunción de igual responsabilidad de los padres separados con respecto al cuidado de los hijos" con las siguientes consideraciones:

  • El tribunal debe aplicar la presunción de que el interés del niño está por sobre el de los padres, que además comparten igual responsabilidad respecto a sus cuidados.
  • La presunción no se aplica si hay motivos razonables para creer que uno de los padres del niño (o una persona que vive con el padre o la madre del niño) ha ejercido abusos -de cualquier índole- de su hijo o de otro niño que, en ese momento, era un miembro de su familia. Tampoco será aplicable cuando existan antecedentes de violencia intrafamiliar, o cuando existan pruebas que demuestren a la corte que el interés del niño no va en la línea de tener la misma responsabilidad compartida de sus padres.
  • A pesar de la normativa legal, la experiencia australiana ha demostrado que los acuerdos de cuidado compartido tienden a ser de corta duración y que a menudo regresan a un patrón donde uno de los padres se hace cargo de gran parte de la responsabilidad del cuidado del menor. Sin embargo expertos aseguran que dicho antecedente no rebate el hecho de la necesidad de una presunción de custodia compartida ya que en muchos casos los padres separados no logran ponerse de acuerdo sobre la custodia o el régimen de visitas.

Contrariamente a lo que ocurre en Australia, el Código Civil chileno recoge actualmente un modelo unilateral de cuidado personal de los hijos, en virtud de la cual, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado, salvo acuerdo o resolución judicial en contrario. Sin embargo, el cuidado personal de un niño siempre puede ser entregado por el juez al otro de los padres, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, y en caso de que ambos padres se encuentren inhabilitados física o moralmente, el juez podrá entregar el cuidado personal del niño a un tercero, debiendo preferir a los consanguíneos ascendientes más próximos.

Nuevas modificaciones "al estilo australiano"

Recientemente tanto la Cámara de Diputados como el Senado de Chile aprobaron el proyecto de ley (Boletín 5917-18) -quedando aún por discutir en Comisión Mixta el artículo 255- que introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados. La idea es -al igual que ocurre en Australia- impulsar la corresponsabilidad de los padres en la vida de los hijos y terminar con los estereotipos de género de la actual legislación.

Dicha normativa contempla las siguientes modificaciones:
  • Acaba con la preferencia exclusiva de la madre a la tuición de los hijos solo por el hecho de ser mujer y con la patria potestad exclusiva del padre, solo por ser hombre.
  • Crea el cuidado compartido de los hijos en caso de separación, estableciendo el acuerdo consensuado de los padres como la norma de preferencia.
  • De no haber acuerdo, el juez decide, en un plazo de 60 días, quien tendrá el cuidado y fijará una residencia estable al menor y un régimen de visitas que garantice la presencia regular y permanente de ambos padres.

Es justamente este último punto el que se encuentra pendiente y se discutirá en Comisión Mixta. La idea es zanjar durante las próximas sesiones con cuál de los padres quedarán los niños durante los 60 días en que el tribunal aún no resuelve.

Apoyo transversal

Más allá de la discusión pendiente en Comisión Mixta, lo cierto es que el proyecto ha contado con el respaldo unánime de la Cámara de Diputados y del Senado. "Es un paso cultural muy importante, tal como el que dio en su momento Australia, al consagrar el interés del niño por sobre los padres y legislar por responsabilidades y derechos compartidos. En Chile estamos a punto de tomar este camino, lo que es de suma relevancia dado lo que significa que hoy se parta con la presunción de que siempre el niño o niña siempre tiene que estar con la madre, lo que es una visión cultural un tanto anacrónica. Es por esto que respaldamos que se reconozca la corresponsabilidad en la crianza de los niños y no solo como obligación, sino también como un derecho asegurado, que no pueda ser impedido por conflictos entre parejas que muchas veces utilizan a los niños para resolver sus problemas", declaró el senador Juan Pablo Letelier.

Por su parte, el senador Alberto Espina aseguró que "creo que están dadas todas las condiciones para establecer el único punto que queda en esta legislación, que ha despertado controversia y que es básicamente qué ocurre cuando existen padres que se han separado y con quien quedan los niños cuando el tribunal aún no resuelve. La norma lo que va a establecer es que cuando se produzca la separación de los padres y antes que el tribunal resuelva, el hijo o la hija queda con aquel padre con que esté viviendo y luego el juez va a tener que resolver y determinar con quien vive mejor, sin que a priori tenga una preferencia de uno sobre otro", sostuvo.

Finalmente, Espina agregó que "la verdad es que no hay ninguna justificación para que tenga que existir una preferencia, porque el interés del niño puede ser quedarse con el padre, ¿por qué tendría que quedarse anticipadamente con la madre? Por lo tanto, me parece que estamos haciendo una norma justa. Los padres tienen exactamente los mismos derechos que la madre de quedarse con sus hijos, ni un milímetro menos. Esa es la forma en que se construye una decisión en favor de los niños”, concluyó.











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